CIP comenta proposta referente às competências atribuídas às autoridades da concorrência dos Estados-Membros

  Categoria: Assuntos Sócio-Laborais, União Europeia

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A CIP remeteu à Autoridade da Concorrência o seu Contributo sobre a Proposta de anteprojeto de diploma de transposição da Diretiva 2019/1/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, que visa atribuir às autoridades da concorrência dos Estados-Membros competência para aplicarem a lei de forma mais eficaz e garantir o bom funcionamento do mercado interno (Diretiva ECN+).

Em geral, a CIP referiu o seguinte:

 

1.

A Diretiva (UE) 2019/01 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018 (Diretiva ECN+), que ora se pretende transpor, visa atribuir às autoridades da concorrência dos Estados-Membros competência para aplicarem a Lei de forma mais eficaz e garantir o bom funcionamento do mercado interno.

A Diretiva tem, assim, por objetivo, garantir a aplicação efetiva da política de concorrência da União Europeia e o bom funcionamento do mercado interno.

Segundo o Considerando 76 da Diretiva em causa, é necessário “assegurar que as ANC dispõem das garantias de independência, dos recursos e das competências de execução e de aplicação de coimas necessários para poderem aplicar de forma eficaz os artigos 101.º e 102.º do TFUE e o direito nacional da concorrência em paralelo com os artigos 101.º e 102.º do TFUE, bem como garantir o bom funcionamento do mercado interno e da Rede Europeia da Concorrência (…).

 

2.

A Autoridade da Concorrência (AdC) lançou um processo de consulta pública relativamente à transposição da referida Diretiva no dia no dia 25 de outubro de 2019.

A CIP congratula o lançamento da consulta pública dado que o tema das práticas restritivas da concorrência, seus procedimentos e regras, é uma das áreas em que se justifica proceder a uma reflexão conjunta, com a participação da comunidade jurídica, das empresas e das demais entidades públicas ou privadas cujo contributo seja relevante.

 

3.

No que diz respeito à concorrência, durante muito tempo, Portugal teve uma relação distante com a temática, a qual não era entendida como instrumento vital para uma atuação mais eficiente das empresas no mercado.

Na verdade, o regime normativo da concorrência surgiu apenas no ordenamento jurídico nacional em virtude da adesão efetiva à Comunidade Económica Europeia (CEE), em 1 de janeiro de 1986.

Em 2003, a legislação nacional de defesa da concorrência foi objeto de importante reforma.

Os pilares fundamentais dessa reforma assentaram na criação de uma Autoridade da Concorrência (v. Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de janeiro, que cria a Autoridade da Concorrência, no uso da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 24/2002 de 31 de outubro).

O objetivo prioritário que presidiu a essa mesma reforma consistiu em agilizar e flexibilizar os mecanismos de acesso aos mercados por parte das empresas, retirando ao Estado o papel de ator direto nas atividades económicas e substituindo-o por entidades de supervisão, no caso português a citada Autoridade da Concorrência, já que, no passado, grande parte das autorizações dependiam em demasia do Estado.

Assim, a génese da referida Autoridade está, para além dos condicionalismos externos, em fatores endógenos como a necessidade de aumentar a competitividade da economia Portuguesa, dotando-a de novo enquadramento normativo e de instituições capazes de procederem à sua implementação.

A reforma operada, na qual a CIP participou ativamente, visou criar em Portugal uma verdadeira cultura de concorrência.

Ativa também foi a sua participação na reforma introduzida em 2012, no quadro da vertente estrutural do programa de ajustamento, que fixou um conjunto de objetivos e de medidas a concretizar para promoção da concorrência nos mercados, com o objetivo de melhorar os índices de crescimento económico do País.

Com esta reforma, foi criado o Tribunal de Competência Especializada para a Concorrência, Regulação e Supervisão e estabelecido um novo Regime Jurídico da Concorrência, que apresenta melhorias face ao regime anteriormente em vigor, mas não deixa de ser suscetível de algumas críticas e melhoramentos, que não caberá aqui desenvolver.

É importante destacar que as decisões dos operadores económicos, quanto à escolha e à localização dos seus investimentos e, ainda, quanto aos modos e métodos de desenvolvimento das suas atividades, têm cada vez mais em conta, não só a qualidade das regras de concorrência em vigor, mas também, em particular, a eficácia com que são aplicadas pelas autoridades reguladoras e pelos tribunais competentes.

Assim, a ação eficaz da Autoridade da Concorrência afigura-se como requisito essencial num modelo de desenvolvimento assente na economia de mercado e na livre iniciativa.

Uma ação exercida sob regras de funcionamento que devem ser ágeis, por forma a que, no exercício das suas competências, possa ser célere e eficaz na sua missão, sem onerar desnecessariamente as empresas.

Por outro lado, esta Confederação considera que deve ser dada uma maior prioridade à prevenção, uma vez que é muito melhor antecipar os riscos e os comportamentos ilícitos do que tentar atuar depois.

É, igualmente, importante, uma atuação pedagógica, junto da sociedade em geral, dando ênfase aos benefícios para o cidadão da sã concorrência entre as empresas e do bom funcionamento dos mercados.

É preciso interiorizar a noção de que as sociedades livres exigem mercados livres e de que só um grau de concorrência efetivo, no mercado doméstico, permite às empresas adquirirem a robustez necessária para enfrentarem os desafios da economia global.

Só assim será possível implementar em Portugal uma cultura de concorrência leal e de respeito pelas regras existentes.

Acresce ressaltar que a necessidade de promoção da concorrência não surpreende, uma vez que o modelo económico da União Europeia (UE) assenta em economias de mercado abertas e em clima de livre concorrência.

De facto, o Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa refere, entre outros objetivos da União, o de proporcionar aos seus cidadãos um espaço de liberdade, segurança e justiça sem fronteiras internas e um mercado interno em que a concorrência é livre e não falseada (v. alínea 2 do artigo I-3º do Tratado).

Ao nível nacional, a presença ativa da Autoridade da Concorrência e a existência de legislação que abone a favor da defesa da concorrência afiguram-se como requisitos essenciais num modelo de desenvolvimento assente na economia de mercado e na livre iniciativa.

A inexistência de um verdadeiro cariz concorrencial na aplicação da legislação existente terá, certamente, consequências negativas ao nível da competitividade das empresas.

 

4.

A CIP sempre defendeu, e defende, que é necessário garantir que os requisitos destinados a assegurar a independência da(s) Autoridade(s) da Concorrência e de Regulação Sectorial, como sejam o regime financeiro, a composição do Conselho, a duração dos respetivos mandatos, o regime de incompatibilidades e impedimentos e o estatuto remuneratório dos mesmos, sejam mantidos de forma a que a fundamental independência desta(s) Autoridade(s) face ao poder económico e ao poder político não seja posta em causa.

As regras de funcionamento da Autoridade da Concorrência devem ser agilizadas, por forma a que a mesma passe a exercer a plenitude dos seus poderes, sem quaisquer receios das repercussões das suas decisões.

Só assim será possível implementar em Portugal uma cultura de concorrência leal e de respeito pelas regras existentes.

 

5.

No seu contributo, a CIP apontou inúmeras observações, críticas e reparos à Proposta de Anteprojeto em referência, de entre as quais a seguinte:

A Proposta de Anteprojeto pretende reforçar, e muito, os poderes da Autoridade, indo, inclusivamente, para além do consignado na Diretiva a transpor.

Aliás, a própria Exposição de Motivos que acompanha a referida Proposta de Anteprojeto assume e justifica tal opção, a saber:

6. Como decorre do n.º 2 do artigo 1.º, em articulação com as definições constantes dos n.ºs 1 e 2 do artigo 2.º da Diretiva, esta apenas se aplica a infrações aos artigos 101.º (acordos anticoncorrenciais e outras formas de colusão) e 102.º (abuso de posição dominante) do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (de ora em diante, “TFUE”) e aos artigos nacionais equivalentes (artigos 9.º e 11.º da Lei da Concorrência – de ora em diante, “LdC”) quando aplicados ao mesmo processo e em paralelo, com exceção do que respeita ao artigo 31.º, n.ºs 3 e 4 da Diretiva. 

Como é sabido, desde a entrada em vigor do Regulamento (CE) n.º 1/2003 que as autoridades de concorrência e tribunais nacionais dispõem de competência para aplicar na íntegra os referidos artigos do TFUE. Ou seja, salvo a referida exceção, a Diretiva não se aplica a infrações puramente nacionais, isto é, àquelas que não são suscetíveis de afetar o comércio transfronteiriço (e às quais não se aplicam, por isso, os artigos 101.º e 102.º do TFUE). 

  1. Não obstante, a presente Proposta estende o respetivo âmbito de aplicação às infrações puramente domésticas, pelos seguintes motivos: 

(i) Unidade do sistema jurídico, evitando-se a criação de dois conjuntos diferentes de regras em função da natureza puramente nacional ou, ao invés, transfronteiriça, da infração em causa;

(ii) Igualdade de tratamento entre infratores;

(iii) Interpretação uniforme, sendo que a jurisprudência nacional tem consistentemente afirmado a pertinência de recorrer à jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (de ora em diante, “TJUE”) tendo em vista o interesse da interpretação uniforme do direito da concorrência, mesmo quando estejam porventura apenas em questão infrações puramente domésticas; e

(iv) Certeza jurídica, atento o facto de o critério sobre a aplicação dos artigos 101.º e 102.º do TFUE – i.e. a suscetibilidade de afetação do comércio entre Estados-Membros – ser significativamente elástico, o que poderá aumentar a litigiosidade relacionada com o seu preenchimento, dificultando, no limite, a própria aplicação efetiva do direito e política de concorrência da UE que a Diretiva visa assegurar.” (sublinhado nosso).

Por outras palavras, a Autoridade da Concorrência entende que o reforço dos poderes previsto na Diretiva deve aplicar-se a situações exclusivamente nacionais e não, tal como previsto na Diretiva, a situações que possam afetar o comércio entre os Estados-Membros.

Como já se referiu anteriormente, na perspetiva desta Confederação, a Autoridade deve desempenhar o seu importante papel de forma isenta e eficaz.

No entanto, não pode esta Confederação deixar de questionar se o princípio da proporcionalidade se encontra presente na opção assumida pela Autoridade.

O reforço do poder das Autoridades previsto na Diretiva está direcionado para situações suscetíveis de afetar o comércio entre Estados-Membros.

Ora, julga-se que, em geral, tais situações assumem uma complexidade, nomeadamente ao nível da investigação, consideravelmente maior do que situações que estejam restringidas ou confinadas ao nível nacional de um Estado-Membro.

Assim sendo, dúvidas existem se a opção corporizada no n.º 3 aditado ao artigo 2º (Âmbito de aplicação) da Lei da Concorrência (LdC) respeita o princípio da proporcionalidade.

Por outro lado, também é necessário vincar e deixar bem expresso que, não obstante a sintonia com a Diretiva a transpor, a reformulação da Lei da Concorrência apresenta de forma muito detalhada, se não mesmo minuciosa, os direitos adicionalmente atribuídos à Autoridade da Concorrência.

O mesmo já não se verifica, bem pelo contrário, quanto aos direitos de defesa das empresas e associações de empresas, uma vez que a Lei limita-se a referir no n.º 5 do artigo 2.º (Âmbito de aplicação) que “A aplicação da presente lei deve respeitar os princípios gerais do direito da União Europeia e a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.“, não havendo qualquer densificação e/ou detalhe sobre a forma como se concretizam tais princípios ou direitos.

Na perspetiva da CIP, estamos perante uma discrepância e um desequilíbrio cuja eventual justificação se afigura de difícil compreensão, sobretudo tendo em conta que as alterações que ora se intenta introduzir, podem implicar consequências significativas no âmbito dos direitos e da própria vida pessoal dos proprietários, dos trabalhadores, dos investidores, dos parceiros empresariais, entre outros.

 

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